总公司中标后，能否由分公司履约？

问：总公司中标后，能否由分公司履约？

答：在不少项目中，总公司中标后会由分公司来履约。然而，招标投标法第48条规定，“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”因此，关键在于如何界定“分公司”是否属于他人。

根据公司法第14条规定，分公司并无法人资格，其民事责任由公司承担。同时，民法典第74条第2款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因此，分公司是总公司的分支机构，而非独立存在的法人。因此，分公司不属于“他人”，总公司中标的项目是可以由分公司履行的。但需注意招标文件的规定。

首先，现实中常见的做法是，总公司中标后，出具委托书，明确“该项目由分公司签约及履行，所有责任由分公司承担，与总公司无关”。总公司中标的项目可以由分公司履约，但签约方必须一致，即必须由总公司签约。民法典和公司法均已明确规定，总公司无法免责。

其次，有些项目确实由总公司中标并签约，但将委托书变成总分公司的私下协议。一旦发生纠纷，总公司便会拿出协议，表示与该项目无关。然而，最高法院（2016最高法民再149号）已经明确判决，“分公司与公司之间有关权利义务及责任划分的内部约定，因不足以对抗其依法注册登记的公示效力，进而不足以对抗第三人”。因此，总分公司私下的责任承担约定无法对抗第三人。

最后，招标人遇到总公司投标的单位，交由分公司履约的情况下，合同必须写明“总分公司就该项目的问题成为连带责任”的表述。因为在承担连带责任还是补充责任的问题上，实践中存在不同的看法。