招投标居间合同到底有效吗？

问：招投标行业里签订的《居间协议》到底有没有法律效力？如果委托方中标后不支付居间费，能不能起诉？

答：关于招投标居间合同是否有效的问题，我们之前列举的两个司法判例认为招投标居间不属于法律禁止的行为，因此居间合同系有效合同。当然，也存在诸多认为居间合同无效的案例，如最高人民法院(2018)最高法民申1449号林某、中国建筑第四工程局有限公司厦门分公司居间合同纠纷、新疆维吾尔自治区高级人民法院(2014)新民一终字第91号胜某、高某与钩泰国际投资(集团)有限公司、钩泰国际投资(集团)有限公司新疆分公司居间合同纠纷案等。笔者认为分析该问题，需考虑以下几个问题。

一、居间人如何履行合同义务的问题

居间合同的双务性合同。居间人按照委托人的指示，给委托人提供订立合同的机会，在当事人之间充当“牵线搭桥”的媒介作用，在交易双方当事人之间起介绍、协助作用。

采用招标方式采购的工程项目，委托人即投标人只能通过参与投标竞争，经评标委员会评审为中标候选人，然后被确定为中标人，最终与招标人订立合同。

《招标投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第四十四条第二款规定“评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处。”《招标投标法实施条例》第四十一条第一款规定“禁止招标人与投标人串通投标。”显然，法律法规禁止投标人与招标人在确认中标人之前进行任何形式可能影响中标结果的联络和接触。在此情形下，居间人无法与招标人进行有效沟通协商，不能起到“牵线搭桥”的媒介作用。换言之，居间人不能实施促成项目中标、订立合同的居间行为。

如果居间行为通过违反前述规定的方式，最终促成委托人中标，那么该居间合同则是扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益的违法行为，应属无效合同。可参考案例：《最高人民法院公报》2023年第5期刊载的(2020)苏01民终10148号 张正国诉江苏红战建设工程有限公司等居间合同纠纷案 

二、居间费用支付条件的问题

居间人取得报酬需具备两个要件。一是所居间人介绍的合同，必须成立;二是合同的成立，与居间人的介绍有因果关系。只有两者同时具备，委托人才负有支付报酬的义务。

《招标投标法》《招标投标法实施条例》《评标委员会和评标方法暂行规定》等法律法规对项目的开标、评标和定标程序有明确规定，评标委员会根据招标文件规定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人或者授权评标委员会确定中标人。

《招标投标法》第六条规定还专门规定，任何单位和个人不得以任何方式非法干涉招标投标活动。《中共中央纪委监察部关于领导干部利用职权违反规定干预和插手建设工程招标投标、经营性土地使用权出让、房地产开发与经营等市场经济活动，为个人和亲友谋取私利的处理规定》也有相关规定。

可见，投标人是否被评审为中标候选人、确定为中标人，是法律规定的招投标制度、评标程序的产物，而非居间活动或者其他非法干预活动所能决定。故而项目中标与居间活动不存在任何因果关系，不能达到支付居间费的条件。

换言之，法律法规不允许通过串通投标的形式、向招标人或者评标委员会成员行贿等非法手段谋取中标。在没有证据证明案涉工程的招投标行为存在居间人实施了违法居间行为的情况下，应当认定是投标人依靠自身实力通过公平竞争的方式获得了与招标人签订合同的机会。当然，如果居间人为了谋取中标实施违法行为，那么其主张更不应当得到支持，前文已叙。

三、合同实际履行的问题

委托人和居间人签订的合同名称为“居间”，但是如果实际履行内容完全不符，可能被认定为隐藏条款或实质性变更，则应当按照《民法典》有关规定处理。

最高人民法院在（2014）民提字第74号《民事判决书》中指出，“依照法律规定必须进行招投标的建设工程项目，建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知，因此向从事建设工程施工的企业或个人报告招标信息并撮合建设方与施工方通过洽商签订《建设工程施工合同》是现实中客观存在的现象，且不属于法律禁止的行为。故一、二审判决认定案涉《居间合同》有效是正确的。”笔者认为要注意到，如果工程是依法必须进行招标的项目，那么其招标公告通过指定媒介发布，应当认为潜在投标人均可以公平获取招标信息。如果居间人只是向投标人报告招标信息，那么其商业价值和意义不大，不足以认定居间人提供的是促成交易的居间行为，双方之间实际建立的则是由居间人向委托人提供信息的服务的合同关系。

另外，还有部分案例中居间人以编制投标文件、提供造价咨询服务等为由主张其实施了居间行为。但是，我们认为这类情形应当认定为居间人与投标人之间形成了工程咨询服务合同、造价咨询服务合同等合同关系，而非居间合同。

四、居间费标准的问题

国家对居间费标准没有明文规定，但是结合居间费高低的适当性、居间行为促成交易的贡献大小等因素，人民法院可以会对居间费进行适当调整。例如最高人民法院（2014）民提字第74号《民事判决书》，其中指出“近年来我国建筑工程施工行业属于微利行业。双方当事人在居间合同中对居间报酬的过高约定，存在利益失衡的可能。本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人在居间合同中约定的居间报酬从工程总金额5%调整为1%的做法，既符合建筑施工行业系微利行业的基本情况，也与胡光明实际在居间活动中的付出相符，较好地平衡了双方当事人之间的利益，故这一调整并非滥用自由裁量权。”

我们认为：长期以来，工程招投标领域一直存在着包括以他人名义投标、串通投标、行贿受贿等突出问题。为了保障行业的健康发展，国家、地方都出台了大量的法律法规和规范性文件，进行专项整治。要警惕所谓居间人披上居间人的合法外衣非法干预招投标活动，并从攫取不正当利益。否则，工程招投标市场秩序将被打乱，滋生出各类社会问题。

来源：招标采购法律智库