串通投标罪的“排除性认定”：以行为与法益为核心

传统美德货比三家在商业社会中演变出招投标这一“公开、公平、公正”的竞争方式，规则明确、面向大众这两条突出优势，使其成为了政府、大企业的主要采购方式。为了保证招投标能达成最本质的目的，立法者通过规定限定某些项目必须进行招投标，再对严重违规行为苛以刑罚。

 出于成文法的局限性，串通招投标罪的罪状仅规范了一类客观行为及一种结果，但实践中许多看似合理的行为反而可以成功代入该公式，造成本罪的泛滥。

因此，通过三类行为、场景厘清串通投标罪的应有之义，从实质法益侵害性和多重法益平衡角度出发，做到不枉不纵，区分犯罪行为与不合规行为。

01串通投标罪的行为实质与场景边界

《招标投标法》已明确，“招标分为公开招标和邀请招标”，指发生在竞争缔约的场合，参加竞争者根据招标人招标文件的要求，以投标文件表示契约的内容向招标人提出请求，争取中标达成交易的民事行为。 

而刑法之所以对招投标领域有更为严格的保护，是因为相较于其他竞争方式而言，招投标程序具有广泛的公开性，程序的公正性，机会的有限性，而且有更为严格的程序规范，在招投标领域进行串通比在其他竞争领域串通，具有更大的主观恶性，可能造成更大的社会危害。

 本罪的客观方面包括客观行为及场景，前者是指行为人实施的串通行为；后者是指串通行为应当发生在符合《招投标法》规范的模式中。 

首先，串通行为应当具有实质性，即多名存在利害冲突主体之间的私下联络。 

以围标为例，投标人实际控制多家关联公司，名义上以独立法人的名义参与投标，但所有投标材料由一家公司制作，最后不论谁中标均有同一人实际负责，后续施工符合标准且未造成经济损失。 

在上述围标情形中，由于名义上仅有多人，实际仅有一人，所以并不存在其他投标人的机会利益被剥夺或排斥，同时，后续的工程也圆满竣工，并未造成不当损害或经济损失。

虽然围标行为违反《招投标法实施条例》中规定的招标人不得少于3人的行政规定，看似侵害了招投标管理秩序，但实质上，从罪刑法定原则角度，参与投标的四名法人背后决策主体为同一人，其他法人主观上并未意图参与投标，不符合“串通”这一行为的要求，则不能构成本罪。

其次，招投标秩序本身受保护，也是受保护的范围，如根据全国人大常委会法工委的复函(法工办发〔2015〕251号)的精神，串通拍卖或挂牌竞买行为不构成本罪。 

因为拍卖、挂牌竞买和招标在竞争程序、组织方式、竞争形式等方面均存在较大差异，招投标要求各投标人中存在隔绝性，促进竞争效果，所以私下串通行为会消弭投标人之间的竞争效果，但拍卖等模式并不存在保密要求，反而通过实时报价、多轮报价的模式促进竞争。 

因此，在客观形式上，拍卖和招投标系由不同法律规制的两类性质不同的市场行为，突破招投标概念范围，是类推解释，而在范围的串通行为应当具有实质意义。

02从实害要求看串通投标罪的应有之义

在《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中，对于本罪入罪标准，分为数额模式、情节模式或情节+数额模式，且“损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益”表述仅存在于第一项，因此，引申出“串通行为是否必须直接造成一方主体利益受损才构罪”的讨论。

首先，仍然以串通拍卖为例，除去客观程序以外，两者另一本质的差异在于应价方式，前者的成交原则仅为“价高者得”，但是招投标模式中，价格并不是唯一的衡量角度，对于投标人的选择要结合方案内容等情况。

且拍卖竞价、成交的基础在于出卖人的起拍价以及保留价，所以串通的情况下至多是预期利益丧失，但在招投标模式中，串通可能导致会导致不正常低价竞争或超出预算而废标等意外情况，串通行为对两者的危害性显然不具有等同性。 

其次，串通投标罪作为行政犯，隐含前提系该行为应当受到行政法评价，但不能完全弥合其社会危害，需要刑事秩序的二次评价。 

对于引申问题在此可以变通为，行政犯在造成危险状态时是否可以或者需要刑法介入。 

刑法中的危险犯可以分为具体危险犯、准抽象危险犯和抽象危险犯，而这些类别下的罪名都与公共安全与不特定的公民人身安全相关。 

具体到本罪，其直接利益相关的对象应当是其他投标人或招标人，而在范围上，后者是特定的对象，前者系可预计范围内的潜在个体；在法益上，两者可能被侵害的系财产权益，而非上述法益。且根据罪状分析，本罪也不具有危险犯的立法特征，说明本罪应当是“实害犯”，危害结果应当为国家、集体、公民的合法利益受损。 

参考最高人民检察院发布的第90号指导性案例(“许某某、包某某串通投标立案监督案”)中，检察院监督意见认为被告人不具有不当目的，且后续建设有利群众利益，遂对许某某、包某某做出撤案处理。另，结合比较法视角分析，日本在1941年后增设串通罪，明确要求以妨害公正的价格或者获取不正当利益为目的。

最后，以补手续型或内定型招投标行为为标杆，此行为在客观上违背招投标程序，但未损害其他各方利益，对于此类情况，实务中已有无罪判决，且其说理逻辑也是基于该行为是否损害国家、集体、其他投标人的利益。

在实践中，对于部分工期紧、任务重、资金压力大的项目，政府可能通过招商引资方式先引进建设方，再通过招投标程序完善手续，如果该工程已经实际开工，双方在后续程序中的“串通”是必然的，但此时其符合逻辑的行为却被套入本罪罪状之中。

不论该投标行为已不具有实际意义，双方实际上并非单纯的招标人和投标人角色。且在工程已经动工后，其他“投标人”也不可能有中标机会，自然其机会利益也无受损可能性；而在进度正常、质量合格的情况下，招投标人或其代表的国家利益也不会受到损害。

此外，对于此类情况，建设方实际不能控制招标方的行为，不论是引进方式或是后续的补手续程序，该行为可能违规、违法，但不能归责于建设者或投标人，应当是招标人的渎职责任。

概而论之，串通投标罪的构罪要件门槛应当是造成实际危害结果，倘若仅将串通行为作为入罪标准，可能将某些利国利民的违规行为也认定为犯罪行为，显然违背犯罪本义。

串通投标罪构罪的前提应当是在符合招投标模式的程序中存在多名实际投标人，不同主体中出现串通行为，并由于该行为造成了非单一法益受侵害的结果。

来源：以行去刑公众号