供应商相互串通参与竞争性磋商是否构成串通投标罪？

问：...审计发现几家供应商在参与7个生态区技术服务磋商项目中存在相互串通的情形，有没有可能被移送公安立案追诉啊？

答：按照《刑法》第二百二十三条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的构成串通投标罪。

可见，刑法上述规定是对招投标活动中，串通投标的不正当竞争行为、扰乱招投标市场秩序的惩戒。也就是说，串通投标罪侵害的法益是招标投标交易秩序。

招投标相较于竞争性磋商、谈判等非招标方式，具有更强的公开性、严格性、竞争性，是显著不同的交易方式。如：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。而在竞争性磋商中，磋商小组给予所有参加磋商的供应商平等的磋商机会，还可以根据具体情况对磋商文件作出的实质性变动。基于此，串通投标是比其他非招标方式中的“串通”，主观恶性更大，对市场交易秩序的危害性更大。

按照罪刑法定原则，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得予以追诉。因此，笔者认为供应商在参与竞争性磋商、谈判等非招标方式的活动中存在“串通”行为的，不宜被刑事立案追诉。可参考最高人民检察院在第90号指导性案例—许某某、包某某串通投标立案监督案中所指出的，“拍卖与投标虽然都是竞争性的交易方式，形式上具有一定的相似性，但二者行为性质不同，分别受不同法律规范调整。刑法第二百二十三条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，以串通投标罪追究刑事责任。刑法未规定串通拍卖行为构成犯罪，拍卖法亦未规定串通拍卖行为可以追究刑事责任。公安机关将串通拍卖行为类推为串通投标行为予以刑事立案的，检察机关应当通过立案监督，通知公安机关撤销案件。”

但是，供应商在政府采购招投标活动中恶意串通，且达到追诉标准的，则可能构成串通投标罪。如最高人民法院、国家发展改革委联合发布依法惩治串通投标及其关联犯罪典型案例中“被告人李某琼受贿、串通投标案”，“被告人李某琼在政府采购招投标过程中，与投标人共谋，通过设定特殊设备参数的方式串通投标，损害国家利益，情节严重，其行为构成串通投标罪。”

法律规定：《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条〔串通投标案（刑法第二百二十三条）〕投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（二）违法所得数额在二十万元以上的；

（三）中标项目金额在四百万元以上的；

（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；

（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；

（六）其他情节严重的情形。

来源：招标采购法律智库